التعارض بين قاعدة التطهير من الدفوع وقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية - الأعرجي، أمير صلاح نصر (مجلة الكوفة للعلوم القانونية والسياسية, 2020)
تعتبر الورقة التجارية مالا منقولا وتنتقل بواسطة التظهير أو المناولة اليدوية إذا كان التظهير للحامل أو على بياض وتارة ينشأ السند مباشرة لحامله كما هو الحال في الشيك على بياض وفي بعض الأحيان يفقد المالك الأصلي حيازة السند لحامله بواقعة معينة ويتم تظهيره بعد ذلك لشخص يجهل ضياعه يسمى الحائز حسن النية فيطالب كل منهما بملكية السند فينشأ نزاع بين المالك الأصلي الذي فقد السند والحائز الذي وصل إليه السند. وقد عالج القانون التجاري مسألة ضياع السند لحامله ووصوله للحائز في المادة (56) وكذلك القانون المدني في المادة (1164)‏ ‏وقد تعارض حكمهما حول ملكية السند فالمادة (56) تقر بملكية الحائز على وفق ضوابط معينة والمادة (1164) تقر بملكية المالك الأصلي على وفق ضوابط معينة أيضا. إن أنواع التظهير من حيث الشكل ثلاث اسمي وللحامل وعلى بياض. فإذا كان التظهير اسميا يخرج من نطاق التعارض ذلك أن الورقة سيتحدد مالكها مباشرة ولا يمكن منازعته. وبالتالي لا يثير ضياعها نزاعا حول ملكيتها ولكن الخطورة تكمن في ضياع الورقة المظهرة للحامل أو على بياض والتي يطلق عليها السند لحامله ويدخل في نطاق التعارض منها الحوالة التجارية والكمبيالة المظهرتان تظهيرا تمليكيا أو توثيقيا للحامل أو على بياض. والشيك المظهر تظهيرا تمليكيا لحامله فقط. ويحل التعارض بتطبيق قاعدة التطهير من الدفوع على السند لحامله الذي يدخل في نطاق التعارض فيما يخص ضياعه ووصوله للحائز على وفق الضوابط المنصوص عليها في هذه القاعدة ويجب أيضا أن يكون التظهير صحيحا ومستجمعا لشروط صحته من حيث الشكلية والرضا والمحل والسبب وبناء على ما تقدم تكون ملكية السند لحامله الضائع للحائز وليس للمالك الأصلي الذي فقد الحوالة. كما إن قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية تطبق في الحالات الآتية: إذا ظهرت الورقة التجارية وكان تظهيرا للحامل أو على بياض ووصلت إلى حامل حسن النية وكان التظهير باطلا. وكذلك تطبق على كل ما يخرج عن مفهوم السند لحامله الداخل في دائرة التعارض. وأيضا إذا كان التظهير توكيليا. وكذلك تظهير الشيك تظهيرا تأمينيا. وإذا وقع التظهير بعد ميعاد التقديم وبعد عمل الاحتجاج.